Dos son las cuestiones principales que analiza el Tribunal Supremo, en la sentencia de 13 de mayo de 2021; si es posible aprobar la retribución del administrador en un momento distinto al inicio del ejercicio y si aplica el deber de abstención por conflicto de intereses a un socio persona jurídica con derecho a voto que tiene como socia única a quien es, a su vez, la administradora única y a la vez directora general de la sociedad principal.

En cuanto a la primera cuestión, debemos contextualizar que el acuerdo impugnado y que trata la asignación a la Administradora de una retribución correspondiente al ejercicio de 2015 se adoptó el día 16 de diciembre de 2015, prácticamente agotado el referido ejercicio.

En primera instancia el juzgado mercantil estima la impugnación de este acuerdo, pues aprecia que la junta de 16 de diciembre de 2015 no podía fijar la retribución con carácter retroactivo para ese ejercicio 2015. Sin embargo, el Tribunal Supremo razona de forma contraria, cuando resuelve que “la fijación inicial no necesariamente ha de realizarse con antelación al comienzo del ejercicio al que se pretenda aplicar”, así como “lo relevante es que la junta preste su autorización o conformidad durante ese ejercicio”. Por ello, entiende posible que se fije la retribución del administrador durante el ejercicio social, sin necesidad de que ésta tenga lugar al inicio del mismo.

En cuanto a la segunda cuestión, esta es, si un socio persona jurídica con derecho a voto que tiene como socia única a quien es, a su vez, la administradora única y a la vez directora general de la sociedad principal, debe abstenerse de votar en la aprobación de su remuneración, la sentencia de la Audiencia establece que «existe un conflicto de interés en Doña Lucía en cuanto socia porque el acuerdo ahora impugnado le «concede un derecho», por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 190.1.c TRLSC no podía ejercer su derecho de voto a través de AYSEL INVESTMENT, S.L.U. (sociedad de la que Lucía es socia única) y, al deducir sus participaciones en el capital social para el cómputo de la mayoría no se habría adoptado el acuerdo”.

El Tribunal Supremo reafirma el pronunciamiento de la Audiencia en cuanto a la extensión del deber de abstención de la sociedad AYSEL. Resuelve el Alto Tribunal que en el presente caso no concurre propiamente el supuesto de la letra c) del art. 190.1 LSC – este es, que el socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto liberarle de una obligación o concederle un derecho –porque “la concesión de derechos o la extinción de obligaciones han de someterse al deber de abstención cuando se sitúen en el puro ámbito del contrato de sociedad y, fuera de este, sólo si su origen está en un acto unilateral de la sociedad. La aprobación del sueldo que como directora general ha cobrado la administradora en ese ejercicio 2015 y en los tres anteriores, es una cuestión que está más allá del puro ámbito del contrato de sociedad.” Sin embargo entiende de aplicación el artículo 190.3 LSC, que revierte la carga de la prueba a la demandada. En este sentido, entiende no probada la falta de lesión del interés social y la razonabilidad del acuerdo, pues el aumento de sueldo no se corresponde con la asunción de nuevas responsabilidades como directora general pues estas, entiende el Tribunal, se solapan con las de Administradora.